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27.03.2020

Bundestag verabschiedet Gesetz zur Abmilderung der Folgen der Covid-19-Pandemie im Zivil-, Insolvenz- und Strafverfahrensrecht


Am 25. März 2020 hat der Bundestag einstimmig einen Gesetzesentwurf zur Abmilderung der Folgen der Covid-19-Pandemie im Zivil-, Insolvenz- und Strafverfahrensrecht (BT-Drucks. 19/18110) angenommen. Darin enthalten ist auch ein Gesetz zur vorübergehenden Aussetzung der Insolvenzantragspflicht und zur Begrenzung der Organhaftung bei einer durch die Covid-19-Pandemie bedingten Insolvenz (COVID-19-Insolvenzaussetzungsgesetz – „COVInsAG“), das rückwirkend zum 01. März 2020 gilt. Die dortigen zeitlich befristeten Regelungen haben weitreichende Auswirkungen auf eine mögliche Haftung von Geschäftsführern bei Insolvenzreife der Gesellschaft.

1. Die zentrale Regelung, die Aussetzung der Insolvenzantragspflicht, findet sich in § 1 COVInsAG und hat folgenden Wortlaut:

Die Pflicht zur Stellung eines Insolvenzantrags nach § 15 a der Insolvenzordnung und nach § 42 Abs. 2 des Bürgerlichen Gesetzbuchs ist bis zum 30. September 2020 ausgesetzt. Dies gilt nicht, wenn die Insolvenzreife nicht auf den Folgen der Ausbreitung des SARS-CoV-2-Virus (Covid-19-Pandemie) beruht oder wenn keine Aussichten darauf bestehen, eine bestehende Zahlungsunfähigkeit zu beseitigen. War der Schuldner am 31. Dezember 2019 nicht zahlungsunfähig, wird vermutet, dass die Insolvenzreife auf den Auswirkungen der Covid-19-Pandemie beruht und Aussichten darauf bestehen, eine bestehende Zahlungsunfähigkeit zu beseitigen. Ist der Schuldner eine natürliche Person, so ist § 290 Abs. 1 Nr. 4 der Insolvenzordnung mit der Maßgabe anzuwenden, dass auf die Verzögerung der Eröffnung des Insolvenzverfahrens im Zeitraum zwischen dem 01. März 2020 und dem 30. September 2020 keine Versagung der Restschuldbefreiung gestützt werden kann. Die Sätze 2 und 3 gelten entsprechend."

Danach ist die Aussetzung der Insolvenzantragspflicht bis zum 30. September 2020 die Regel. Die Aussetzung gilt jedoch nicht, wenn die Insolvenzreife nicht auf den Folgen der Covid-19-Pandemie beruht oder wenn keine Aussichten darauf bestehen, eine bestehende Zahlungsunfähigkeit zu beseitigen. Für diese Ausnahme ist der Anspruchsteller bzw. der Insolvenzverwalter darlegungs- und beweisbelastet.

Flankierend wurde des Weiteren eine Vermutungsregelung aufgenommen, die jedoch die vorbeschriebene Beweislast nach der Gesetzesbegründung ausdrücklich unberührt lässt. Danach wird widerleglich vermutet, dass die Insolvenzreife auf den Auswirkungen der Covid-19-Pandemie beruht und Aussichten auf eine Beseitigung der Zahlungsunfähigkeit bestehen, wenn der Schuldner am 31. Dezember 2019 nicht zahlungsunfähig war. Nach der Gesetzesbegründung soll hierdurch gewährleistet werden, dass die derzeit bestehenden Unsicherheiten und Schwierigkeiten hinsichtlich des Nachweises und der Prognostizierbarkeit der weiteren Entwicklungen „in keiner Weise zu Lasten des Antragspflichtigen“ gehen. Eine Widerlegung der Vermutung komme nur in Betracht, wenn kein Zweifel daran bestehen könne, dass die Covid-19-Pandemie nicht ursächlich für die Insolvenzreife war und dass die Beseitigung einer eingetretenen Insolvenz nicht gelingen konnte. Hieran seien „höchste Anforderungen“ zu stellen.

Auffällig ist zunächst, dass im Wortlaut der Vermutungsregelung lediglich auf den einzelnen Stichtag 31. Dezember 2019 abgestellt wird, dem damit in zukünftigen Auseinandersetzungen regelmäßig eine zentrale Rolle zukommen dürfte. Der vorhergehende Zeitraum bleibt jedenfalls nach dem Gesetzeswortlaut außer Betracht, da dort gerade nicht darauf abgestellt wird, dass die Gesellschaft nicht „bis zum“ 31. Dezember 2019 zahlungsunfähig war. Ist einmal dargelegt, dass an diesem Stichtag keine Zahlungsunfähigkeit vorlag, sind die Hürden für die Widerlegung der Vermutung durch den Anspruchsteller („kein Zweifel“ – „höchste Anforderungen“) sehr hoch.

2. An die Aussetzung der Insolvenzantragspflicht werden in § 2 COVInsAG weitere Folgen geknüpft, die den betroffenen Unternehmen ein Überstehen der gegenwärtigen Krise ermöglichen sollen.

a) Beschränkung der Haftung für Zahlungen nach Insolvenzreife

Die für Geschäftsleiter wichtigste Regelung findet sich in Abs. 1, der eine Beschränkung der sog. Haftung für Zahlungen nach Insolvenzreife vorsieht, wie sie etwa aus § 64 Satz 1 GmbHG und § 92 Abs. 2 Satz 1 i.V.m. § 93 Abs. 2 AktG folgt. Danach gelten Zahlungen, die im „ordnungsgemäßen Geschäftsgang“ erfolgen, insbesondere solche Zahlungen, die der Aufrechterhaltung oder Wiederaufnahme des Geschäftsbetriebes oder der Umsetzung eines Sanierungskonzepts dienen, als mit der Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters vereinbar.

Damit wird der Tatbestand der sog. „privilegierten Zahlungen“, der einen Pflichtenverstoß entfallen lässt und für den der Geschäftsleiter beweisbelastet wird, erheblich erweitert. Schon bisher galt nach der Rechtsprechung, dass jedenfalls bis zum Ablauf der maximal dreiwöchigen Insolvenzantragsfrist für Zahlungen zur Aufrechterhaltung des Geschäftsbetriebes nicht gehaftet wird, sofern konkrete bzw. realistische Sanierungschancen bestehen. Durch die Regelungen im COVInsAG wird der mögliche Zeitraum für eine privilegierte Zahlung deutlich ausgeweitet. Darüber hinaus werden Zahlungen zur Aufrechterhaltung des Geschäftsbetriebes nur als ein nicht abschließendes Beispiel für eine Zahlung im „ordnungsgemäßen Geschäftsgang“ genannt. Dieser im Gesetz verwendete unbestimmte Begriff ist also weiter zu verstehen. Er wird aber in der Gesetzesbegründung nicht näher erläutert. Auch wenn davon auszugehen ist, dass dieser Begriff weit und eher großzügig ausgelegt wird, wird es Aufgabe der Rechtsprechung sein, Kriterien dafür zu entwickeln, wann eine Zahlung noch im ordnungsgemäße Geschäftsgang erfolgt und wann nicht. Einschränkungen könnten sich etwa daraus ergeben, dass sich die Gesellschaft in einer Krise befindet, in der das Unternehmensinteresse zunehmend hinter die Interessen von Gläubigern zurücktritt, was Einfluss darauf haben könnte, was noch dem ordnungsgemäßen Geschäftsgang unterfällt. Auch liegt es nahe, sich dem Begriff negativ zu nähern, also zu fragen, welche Zahlungen nicht mehr einem ordnungsgemäßen Geschäftsgang entsprechen, also z. B. die Erbringung nicht oder unter Berücksichtigung der Gesamtsituation nicht so geschuldeter Leistungen oder die vorzeitige Tilgung von alten Gesellschafterdarlehen.

b) Schutz von Kreditgebern und Gesellschaftern bei neuen Krediten

§ 2 Abs. 2 COVInsAG zielt darauf ab, Banken, Kreditgeber und Gesellschafter zu motivieren, zusätzliche Liquidität zur Überwindung der Zahlungsunfähigkeit zur Verfügung zu stellen. Aus diesem Grund gilt es u. a. als nicht gläubigerbenachteiligend, wenn ein im Aussetzungszeitraum „neu“ vergebener Kredit oder ein „neues“ Gesellschafterdarlehen bis zum 30. September 2023 zurückgewährt wird. Entscheidend ist, dass es sich um einen neuen Kredit handelt. Bloße Novationen oder Prolongationen bereits ausgereichter Kredite / Darlehen werden hingegen nicht erfasst. Weiterhin wird insoweit der insolvenzrechtliche Nachrang von Gesellschafterdarlehen und von Forderungen aus wirtschaftlich vergleichbaren Handlungen (vgl. §§ 39 Abs. 1 Nr. 5, 44 a InsO) suspendiert.

c) Keine Sittenwidrigkeit von Kreditgewährungen und Besicherungen im Aussetzungszeitraum

Nach § 2 Abs. 3 COVInsAG sind bei Aussetzung der Insolvenzantragspflicht Kreditgewährungen und Besicherungen im Aussetzungszeitraum nicht als sittenwidriger Beitrag zur Insolvenzverschleppung anzusehen. Hierdurch soll einem Risiko für Kreditgeber vorgebeugt werden, das aus einem Urteil des BGH vom 12. April 2016 - XI ZR 305/14 - BGHZ 210, 30 Rn. 39 ff. folgt, wonach die Gewährung von Krediten / Besicherungen in der Krise die Voraussetzungen für einen Sittenverstoß nach §§ 138, 826 BGB erfüllen kann.

d) Beschränkungen des Insolvenzanfechtungsrechts

§ 2 Abs. 4 COVInsAG enthält verschiedene Regelungen zum Schutz vor insolvenzrechtlichen Anfechtungen. Dort ist u. a. geregelt, dass Rechtshandlungen, die dem anderen Teil eine Sicherung oder Befriedigung gewährt oder ermöglicht haben, die dieser in der Art und zu der Zeit beanspruchen konnte, in einem späteren Insolvenzverfahren nicht anfechtbar sind. Dies gilt jedoch nicht, wenn dem anderen Teil bekannt war, dass die Sanierungs- und Finanzierungsbemühungen des Schuldners nicht zur Beseitigung einer eingetretenen Zahlungsunfähigkeit geeignet gewesen sind.

Nach der Gesetzesbegründung muss sich der Anfechtungsgegner nicht davon überzeugen, dass der Schuldner geeignete Sanierungs- und Finanzierungsbemühungen entfaltet. Nur die nachgewiesene positive Kenntnis vom Fehler solcher Bemühungen oder von deren offensichtlicher Ungeeignetheit sollen den Anfechtungsschutz entfallen lassen.

3. Schließlich sieht § 3 COVInsAG eine Aussetzung von Gläubigerinsolvenzanträgen vor. Danach sind Gläubiger für einen Zeitraum von drei Monaten daran gehindert, einen Insolvenzantrag zu stellen, wenn der Insolvenzeröffnungsgrund nicht bereits am 01. März 2020 vorlag. Diese Regelung gilt unabhängig davon, ob die Insolvenzantragspflicht nach § 1 COVInsAG ausgesetzt ist.

4. Da noch nicht absehbar ist, wann die Pandemie eingedämmt sein wird, ermächtigt § 4 COVInsAG das Bundesministerium für Justiz und Verbraucherschutz, durch Rechtsverordnung die Regelungen in § 1 und 3 COVInsAG bis höchstes zum 31. März 2021 zu verlängern. Auch wenn § 2 COVInsAG in der Verordnungsermächtigung nicht ausdrücklich genannt wird, sollen die entsprechenden Regelungen durch die enge Verknüpfung mit § 1 COVInsAG von der Verordnungsermächtigung umfasst sein.

5. Die Covid-19-Pandemie und die mit ihr verbundenen wirtschaftlichen Verwerfungen wird insbesondere Unternehmen, die sich bereits in der Krise befanden und möglicherweise sogar bereits insolvenzreif gewesen sind, den letzten Stoß versetzt haben oder noch versetzen. Aber auch viele vormals gesunde Unternehmen sind in eine existenzielle Krise gerutscht. Einer großen Zahl von Gesellschaften wird es nicht gelingen, die Zahlungsunfähigkeit und / oder Überschuldung zu beseitigen, sodass nur der Weg einer Insolvenzantragstellung bleibt. Dies wird zwangsläufig dazu führen, dass D&O-Versicherer in naher Zukunft vermehrt mit Inanspruchnahmen von Geschäftsleitern durch Insolvenzverwalter und / oder Gläubigern konfrontiert werden.

Es ist zu erwarten, dass Insolvenzverwalter dabei über allgemeine Regelungen versuchen werden, eine Insolvenzreife der Gesellschaft deutlich vor Ausbruch der Pandemie bzw. dem 01. März 2020 darzulegen, um die schützenden Regelungen des COVInsAG auszuhebeln. Geschäftsleiter von Gesellschaften, die sich bereits vor Ausbruch der Pandemie in einer akuten Krise befanden, werden dann von diesen Regelungen voraussichtlich nur in geringem Maße profitieren können. Für Geschäftsleiter von bis dahin gesunden Unternehmen hat sich die Haftungssituation bei Aussetzung der Insolvenzantragspflicht hingegen entscheidend verbessert, auch wenn offene Fragen bleiben, die von der Rechtsprechung zu klären sein werden. Zudem bleibt der Aufwand für eine Verteidigung gegen die in der Praxis relevantesten Ansprüche wegen Zahlungen nach Insolvenzreife nach wie vor hoch und damit auch die hiermit verbundenen Kosten für D&O-Versicherer.

Ansprechpartner
RA Jan Kordes, LL.M., Köln
jan.kordes@bld.de