1. Erachtet das Berufungsgericht eine Feststellungsklage entgegen der Auffassung des Erstgerichts für unzulässig, so muss es den Kläger gemäß § 139 Abs. 3 ZPO hierauf hinweisen. Darüber hinaus muss das Berufungsgericht dem Kläger jedenfalls dann Gelegenheit geben, auf einen solchen Hinweis in der Berufungsinstanz durch eine Antragsmodifizierung zu reagieren, wenn der vom Berufungsgericht erteilte Hinweis deshalb geboten war, weil das Erstgericht einen gegenteiligen Hinweis erteilt und dadurch die erstinstanzliche Antragstellung veranlasst hatte (Anschluss an BGH, Beschluss vom 23.4.2009 - IX ZR 95/06 - NJW-RR 2010, 70).
2. Stellt der Kläger auf einen solchen Hinweis des Berufungsgerichts als Hilfsantrag einen Zahlungsantrag, ist es dem Berufungsgericht verwehrt, die Berufung des Klägers gemäß § 522 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen und dadurch diese - als Reaktion auf den Hinweis des Berufungsgerichts erfolgte - Klageerweiterung für wirkungslos zu erachten, § 524 Abs. 4 ZPO analog (Abgrenzung zu BGH, Beschlüsse vom 10.6.2015 - IV ZR 366/14; vom 6.11.2014 - IX ZR 204/13 - NJW 2015, 251; vom 3.6.2014 - VI ZR 71/13).
Ansprechpartner
RA Dirk Rosellen, Köln
newsletter@bld.de
Hinweispflicht bei Annahme der Unzulässigkeit einer Feststellungsklage durch das Berufungsgericht
BGH, Beschluss vom 10.3.2016 - VII ZR 47/13