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16.10.2020

  *  COVInsAG – Aussetzung der Insolvenzantragspflicht und Modifikation der Haftung für Zahlungen nach Insolvenzreife


Bereits am 27. März 2020 ist das Gesetz zur vorübergehenden Aussetzung der Insolvenzantragspflicht und zur Begrenzung der Organhaftung bei einer durch die COVID-19-Pandemie bedingten Insolvenz (COVID-19-Insolvenzaussetzungsgesetz – „COVInsAG“) verkündet worden. Es gilt rückwirkend zum 01. März 2020. Ursprünglich befristet bis zum 30. September 2020 war / ist seitdem die Aussetzung der Insolvenzantragspflicht nach § 15a InsO und § 42 Abs. 2 BGB der Regelfall, vgl. § 1 Satz 1 COVInsAG (zu den seit dem 01. Oktober 2020 geltenden Änderungen vgl. CovInsAGÄndG: Beschränkte Verlängerung der Aussetzung der Insolvenzantragspflicht).

Mittelbar wird die Aussetzung der Insolvenzantragspflicht in § 1 Satz 2 COVInsAG jedoch an Voraussetzungen geknüpft. Dort wurden zwei Ausnahmen von der Aussetzung der Insolvenzantragspflicht geregelt. Danach gilt die Aussetzung nicht, wenn (1) die Insolvenzreife nicht auf den Folgen der Ausbreitung der COVID-19-Pandemie beruht oder (2) wenn keine Aussichten darauf bestehen, eine bestehende Zahlungsunfähigkeit zu beseitigen. Die Darlegungs- und Beweislast für diese Ausnahmen trifft denjenigen, der sich auf diese beruft, also z. B. den Insolvenzverwalter als Anspruchsteller. Diese Ausnahmeregelungen dürften in zukünftigen Auseinandersetzungen eine zentrale Rolle spielen, etwa weil Insolvenzverwalter behaupten werden, dass die Insolvenzreife deutlich vor dem 01. März 2020 eingetreten ist, sodass die Auswirkungen der COVID-19-Pandemie für diese nicht (mit)ursächlich waren, sondern die Insolvenzreife lediglich vertieft haben. Auch ist Streit darüber vorprogrammiert, welche Anforderungen an die Aussichten auf eine Beseitigung der Zahlungsunfähigkeit bis zum Ende des Aussetzungszeitraums zu stellen sind, ob der jeweilige Geschäftsleiter im konkreten Einzelfall diese Aussichten realistischerweise bejahen durfte und gegebenenfalls ob sich diese im Zuge der Sanierung / Restrukturierung derart verschlechterten, dass die Aussetzung der Insolvenzantragspflicht vorzeitig endete.

Hiervor bietet eine ergänzende Vermutungsregelung in § 1 Satz 3 COVInsAG Geschäftsleitern zusätzlichen Schutz. Danach wird widerleglich vermutet, dass die Insolvenzreife nicht auf den Auswirkungen der COVID-19-Pandemie beruht und Aussichten darauf bestehen, eine bestehende Zahlungsunfähigkeit zu beseitigen, wenn der Schuldner am 31. Dezember 2019 nicht zahlungsunfähig war. Durch das Abstellen auf den 31. Dezember 2019 wurde zum einen ein Datum gewählt, an dem sicher davon ausgegangen werden kann, dass die sich erst später wirklich zeigenden Auswirkungen der COVID-19-Pandamie noch nicht auf die Schuldnerin eingewirkt haben. Zum anderen werden zum Stichtag 31. Dezember 2019 regelmäßig die Jahresabschlüsse erstellt, was es Geschäftsleitern erleichtern dürfte, das Fehlen einer Zahlungsunfähigkeit zu diesem Zeitpunkt darzulegen. Greift einmal die Vermutungsregelung des § 1 Satz 3 COVInsAG, so sind nach der Gesetzesbegründung an die Widerlegung der Vermutung „höchste Anforderungen“ zu stellen.

Liegen die Voraussetzungen für eine Aussetzung der Insolvenzantragspflicht vor, regelt § 2 COVInsAG weitere Rechtsfolgen. Die unter Haftungsgesichtspunkten mit Abstand wichtigste Regelung für Geschäftsleiter findet sich in § 2 Abs. 1 Nr. 1 COVInsAG. Danach gelten Zahlungen, die im ordnungsgemäßen Geschäftsgang erfolgen, insbesondere solche Zahlungen, die der Aufrechterhaltung oder Wiederaufnahme des Geschäftsbetriebes oder der Umsetzung eines Sanierungskonzepts dienen, als mit der Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters vereinbart. Es handelt sich um eine erhebliche Ausweitung des Tatbestands der sog. privilegierten Zahlungen, die nach h. M. bereits einen objektiven Pflichtverstoß entfallen lassen. Schon bisher ging der BGH davon aus, das Zahlungen zur Aufrechterhaltung des Geschäftsbetriebs jedenfalls bis zum Ende der Insolvenzantragsfrist von maximal drei Wochen mit der Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters vereinbar sind, wenn ernsthafte Sanierungschancen bestehen oder die Weiterführung des Geschäftsbetriebs gegenüber der Einstellung für die Masse günstiger ist.

Diese Privilegierung soll nun zeitlich für die gesamte Dauer der Aussetzung der Insolvenzantragsfrist gelten. Zudem werden Zahlungen zur Aufrechterhaltung des Geschäftsbetriebs nur noch als ein (nicht abschließendes) Regelbeispiel für eine Zahlung im ordnungsgemäßen Geschäftsgang genannt. Als weiteres (nicht abschließendes) Regelbeispiel sind nun auch Zahlungen zur Umsetzung eines Sanierungskonzepts aufgeführt. Die Beweislast für das Vorliegen einer Zahlung im ordnungsgemäßen Geschäftsgang ist der Geschäftsleiter. Auch wenn dieser Begriff nach dem mit dem COVInsAG verfolgten Gesetzeszweck großzügig auszulegen ist, wird die Rechtsprechung Kriterien dafür entwickeln müssen, wann eine Zahlung noch im ordnungsgemäßen Geschäftsgang erfolgt und wann nicht. Dabei wird es entscheidend darauf ankommen, wie stark in diesem Zusammenhang das Interesse der Gläubiger an der Erhaltung der Masse zu berücksichtigen ist.

Für Geschäftsleiter können die Regelungen des COVInsAG zweischneidig sein. Einerseits werden die Haftungsrisiken erheblich reduziert, wenn bei einer Insolvenzreife die Voraussetzungen für die Aussetzung der Insolvenzantragspflicht vorliegen und nur noch Zahlungen im ordnungsgemäßen Geschäftsgang erfolgen. Anderseits besteht natürlich das Risiko, dass die Voraussetzungen für die Aussetzung der Insolvenzantragspflicht verkannt werden und Geschäftsleiter im Vertrauen auf die Aussetzung keinen Insolvenzantrag stellen und weiterhin Zahlungen tätigen. Hiervor können sich Geschäftsleiter nur schützen, in dem sie das Vorliegen von Insolvenzgründen und bei Feststellung von Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung die Voraussetzungen für eine Aussetzung der Insolvenzantragspflicht kritisch prüfen und diese Prüfungen auch dokumentieren. Im Falle einer Aussetzung der Insolvenzantragspflicht ist jedenfalls bei Eintritt einer Zahlungsunfähigkeit zudem laufend zu prüfen, ob weiterhin Aussichten auf deren Beseitigung bis zum Ende des Aussetzungszeitraums bestehen. Schließlich ist kritisch zu hinterfragen und zu dokumentieren, welche Zahlungen noch einem ordnungsgemäßen Geschäftsgang entsprechen, und organisatorisch sicherzustellen, dass nur noch solche Zahlungen erfolgen.

Ansprechpartner
RA Jan Kordes, LL.M., Köln
jan.kordes@bld.de